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Selon que les personnes tenues au secret sont fonctionnaires ou exercent certaines professions, le Code pénal prévoit deux dispositions différentes pour sanctionner la violation du secret auquel elles sont soumises : l'art. 320 CP concerne le secret de fonction et l'art. 321 CP le secret professionnel.
Viennent s'ajouter à ces dispositions celles de la Loi sur la protection des données (LPD), en particulier l'art. 62 LPD qui réprime la violation du devoir de discrétion.
Le but de la LPD est de protéger la personnalité et les droits fondamentaux des personnes physiques dont les données personnelles font l’objet d’un traitement en conférant aux individus le droit de savoir si des informations les concernant sont traitées par des tiers, organes fédéraux ou personnes privées, et le cas échéant de s'y opposer.
Une personne, en sa qualité de membre d’une autorité ou de fonctionnaire, ne peut révéler un secret qui lui a été confié dans le cadre de son emploi, sauf si la révélation est faite avec le consentement écrit de l'autorité supérieure. La révélation reste punissable même lorsque l'emploi a pris fin (art. 320 CP).
Le secret de fonction s'applique à toutes les personnes qui exercent une tâche de caractère public : c'est une définition plus large que la conception usuelle du ou de la fonctionnaire au sens étroit. Elle inclut tous les employé-e-s d'une administration, nommé-e-s ou non, y compris les auxiliaires, stagiaires et surnuméraires.
Il s'agit de protéger un fait secret (soit un fait qui n’est connu ou accessible que par un cercle restreint de personnes, que le détenteur veut garder confidentiel et qui y a un intérêt légitime) qui a été confié à une personne en vertu de sa fonction ; le ou la fonctionnaire qui a eu connaissance d'un secret en dehors de sa charge, à titre privé, n'est pas lié-e par le secret de fonction. Une divulgation faite malgré la discrétion qui s'impose ne serait pas punissable, sauf s'il s'agit de diffamation.
Le secret de fonction s'applique à ce qui a été confié par des tiers, mais aussi à la vie du service.
Il n'y a pas de secret de fonction face aux supérieur-e-s hiérarchiques.
L'obligation de dénoncer un délit :
Lorsqu'un-e fonctionnaire constate un délit pendant ses fonctions, il ou elle est tenu-e de le dénoncer à l'autorité compétente (voir par exemple l’art. 22a de la loi sur le personnel de la Confédération).
L'obligation de témoigner en justice :
Si un-e fonctionnaire reçoit une citation à comparaître comme partie, témoin ou expert dans un interrogatoire ou un procès, il ou elle doit en donner sans retard connaissance à l'autorité supérieure désignée par le règlement de l'institution où il ou elle travaille. Le consentement doit être donné par écrit (art. 320 al. 2 CP). Le ou la fonctionnaire ne pourra témoigner que dans le cadre de l'autorisation reçue ; la levée du secret peut être totale ou partielle.
Partage du secret en équipe :
Il n'y a pas violation du secret de fonction lorsque des collaborateurs ou collaboratrices d'un même service échangent des informations utiles et nécessaires pour résoudre un cas. Il faut que ce soit dans l'intérêt de la personne en question.
Transmission d'informations à des services tiers :
C'est une question délicate qui est rarement abordée par les règlements administratifs. Lorsque l'intérêt d'une personne protégée par le secret l'exige, un service peut transmettre les renseignements utiles aux autorités ou services appelés à s'occuper de cette personne. En effet, le secret de fonction ne doit pas devenir paralysant, voire dans certains cas porter préjudice à la personne que l'on est chargé d'aider. Le critère central est l'intérêt de la personne qui est protégée par le secret. Le bon sens, la prudence et l'évaluation de la confiance que l'on peut avoir dans un interlocuteur doivent aussi guider la décision. Mais le principe fondamental est que si la fonction est différente, le devoir de garder le secret l'emporte si aucun délit n'est réalisé. Autrement dit, ce n'est pas parce qu'un-e fonctionnaire parle avec un-e autre fonctionnaire que le secret de fonction n'est pas violé. Le code de déontologie de l'association suisse des assistants sociaux et éducateurs diplômés a prévu ce qui suit à propos du secret de fonction :
"Dans l'intérêt du client il traite avec discernement et discrétion les informations qu'il est appelé à connaître dans l'exercice de sa fonction. L'assistant social ne dévoile pas les secrets de son client. Lorsque, en raison de la législation en vigueur, il peut être contraint de déroger à ce principe, il doit demander à être libéré de ce devoir si un témoignage de sa part perturbait la relation de confiance créée entre lui et le client et rendait impossible la poursuite d'une collaboration sur le plan professionnel avec lui. Il peut déroger au principe du secret professionnel si les intérêts du client ou de tiers sont gravement menacés. L'assistant social ne dénonce pas les délits parvenus à sa connaissance dans l'exercice de sa profession, pour autant qu'il ne soit pas soumis à l'obligation de dénoncer un délit. De sa propre initiative, l'assistant social ne transmet aucun dossier social; il met tout en oeuvre pour que son service respecte cette condition".
Le non-respect de ce code n'entraîne pas de sanction, à moins qu'il y ait diffamation ; par contre, la personne lésée par le non-respect du devoir de discrétion peut introduire une action en dommages-intérêts.
Il est abordé à l'art. 321 CP et s'applique à certaines professions libérales et privées (ecclésiastiques, avocat-e-s, notaires, médecins, sages-femmes, etc., ainsi que leurs auxiliaires). La révélation d'un secret n'est pas punissable si elle est faite avec le consentement de l'intéressé-e ou si l'autorité de surveillance de la profession en question l'a autorisée (art. 321 al. 2 CP). A noter que si un-e avocat-e parle à un-e autre avocat-e (ou à un-e médecin) d'un secret, sans avoir été délié par son mandant, il y a violation du secret professionnel, même si l'interlocuteur est lui-même soumis au secret professionnel.
Dénonciation d'un délit :
Les personnes tenues au secret professionnel n'ont pas l'obligation de dénoncer un délit, mais peuvent le faire après avoir été déliées du secret par l'autorité compétente.
Obligation de témoigner en justice :
Cette obligation dépend d'un canton à l'autre. Certains cantons obligent les personnes soumises au secret professionnel à témoigner. Dans la décision d'accepter ou de refuser de témoigner, il convient de faire une pesée des intérêts : le refus de témoigner protège celui qui a confié le secret, mais il peut empêcher une autre personne d'apporter la preuve dont elle a besoin pour défendre ses droits. Les intérêts en présence sont donc la protection de celui qui a confié le secret et les droits que veut défendre la personne qui a besoin de la preuve.
Depuis le 1er janvier 2019, une modification du Code civil oblige les professionnel-le-s en contact régulier avec des mineurs d'aviser l'APEA lorsqu'elles ont connaissance d'une situation dans laquelle elles soupçonnent que le bien de l'enfant est menacé et que son développement est en danger. D'après le nouvel art. 314c CC, les personnes soumises au secret professionnel en vertu du Code pénal (hormis les auxiliaires) ont elles aussi le droit d’aviser l’autorité lorsque l’intérêt de l’enfant le justifie. L'art. 314d CC prévoit une obligation d'annonce pour les professionnel-le-s non soumis-e-s au secret professionnel du Code pénal. Les personnes soumises au secret professionnel, quant à elles, sont tenues de collaborer si l’intéressé-e les y a autorisées ou que l’autorité supérieure ou l’autorité de surveillance les a déliées du secret professionnel à la demande de l’autorité de protection de l’enfant (art. 314e al. 3 CC).
Il s'agit de la protection de la sphère privée des personnes dont les données font l'objet d'un traitement. Les données concernent la personne identifiée ou identifiable. Les données sensibles bénéficient d'une protection particulière. Sont considérées comme telles (art. 5 let. c LPD) :
La loi sur la protection des données (LPD) régit le traitement de ces données et s'applique aux personnes privées et aux organes fédéraux. Cette loi a été entièrement révisée en septembre 2020, ses modifications sont entrées en vigueur le 1er septembre 2023.
Principes régissant la collecte des données (art. 6 LPD)
La LPD pose le principe que toute collecte de données personnelles ne peut être entreprise que d'une manière licite, leur traitement devant être effectué en conformité avec les principes de la bonne foi et de la proportionnalité. Cela présuppose que la collecte doit avoir lieu auprès de la personne concernée ou tout au moins au su de celle-ci. De plus, les données personnelles ne doivent être traitées que dans le but indiqué lors de leur collecte. Les données doivent être correctes. En outre, le consentement exprès de la personne concernée est exigé lorsqu'il s'agit d'un traitement de données sensibles, d'un profilage à risque élevé effectué par une personne privée ou d'un profilage effectué par un organe fédéral.
La surveillance de l'application de la LPD et des diverses dispositions fédérales relatives à la protection des données est exercée par le Préposé fédéral à la protection des données, à qui les organes fédéraux sont tenus de déclarer tous leurs fichiers, de même que les personnes privées lorsque le traitement des données n'est pas réglé par une loi et que les personnes concernées n'en ont pas connaissance.
Devoir de discrétion
L'art. 62 LPD réprime la violation du devoir de discrétion. Selon cette disposition, il est interdit de révéler des données personnelles secrètes ou sensibles dont on a connaissance dans le cadre de sa profession. L'obligation de garder le secret demeure même lorsque les rapports de travail ont pris fin.
Les personnes qui traitent des données personnelles ne doivent pas porter une atteinte illicite à la personnalité des personnes concernées (art. 30 LPD). L'atteinte est justifiée si les conditions de l'art. 31 LPD sont réalisées. C'est le cas si le consentement de la personne concernée est donné dans un cas précis (il ne peut y avoir de consentement général), si un intérêt prépondérant privé ou public le justifie, ou si la loi le prévoit. Il y a par exemple intérêt privé prépondérant en matière de renseignements pris dans un cadre de conclusion ou d'exécution d'un contrat, ou dans des collectes en vue d'établir des statistiques à condition que les personnes ne puissent être identifiées, ou encore en rapport avec une personnalité publique si les données se réfèrent à son activité publique. En règle générale, il n’y a pas atteinte à la personnalité lorsque la personne concernée a rendu les données personnelles accessibles à tout un chacun et ne s’est pas opposée expressément au traitement (art. 30 al. 3 LPD).
L'art. 25 al. 1 LPD dispose que "toute personne peut demander au responsable du traitement si des données personnelles la concernant sont traitées". La personne concernée a donc le droit de recevoir les informations nécessaires pour qu’elle puisse faire valoir ses droits selon la LPD et pour que la transparence du traitement soit garantie. Les informations suivantes doivent, dans tous les cas, lui être transmises (art. 25 al. 2 LPD) :
En principe, les renseignements doivent être fournis, gratuitement, dans un délai de 30 jours. Cependant, une participation aux frais de CHF 300.- au plus peut être demandée en particulier si la communication des données, qui s'effectue de manière générale par envoi de photocopies, demande un volume de travail considérable. Si une facturation est envisagée, le ou la requérant-e doit en être informé-e préalablement, de sorte qu'il puisse cas échéant retirer sa requête dans un délai de dix jours.
Les assurances sociales ont établi leurs propres règles d'accès à leurs dossiers, effectuant notamment une distinction entre les données externes et les données internes. En application de la LPD toutefois, elles ne peuvent opposer un refus général de consulter des pièces internes, à savoir celles qui sont là pour permettre à l'administration de se forger une opinion (soit les notes et/ou les comptes rendus téléphoniques par exemple).
En ce qui concerne la transmission de données à des tiers, il convient donc de consulter la base légale applicable. Ainsi par exemple, en matière d'assurance-maladie, une autorité intervenant dans le domaine de l'aide sociale peut obtenir des données de la caisse si elle en fait la demande écrite et motivée. Les données transmissibles sont celles qui sont nécessaires pour fixer ou modifier des prestations, en exiger la restitution ou prévenir des versements indus (art. 84a al. 1 lit. h ch. 1 LAMal).
La LPD ne s'applique pas en tant que telle aux organes cantonaux, qui dépendent de la législation de chaque canton.
L'art. 26 LPD prévoit que le responsable du traitement peut refuser, restreindre ou différer la communication des renseignements dans les cas suivants :
Lorsque le responsable du traitement est une personne privée (par exemple une entreprise), il peut refuser, restreindre ou différer la communication des renseignements si ses intérêts prépondérants l'exigent et qu'il ne communique pas les données à des tiers.
Lorsque le responsable du traitement est un organe fédéral, des restrictions sont autorisées lorsqu'un intérêt public prépondérant l'exige (par exemple la sûreté intérieure ou extérieure de la Suisse) ou si la communication des informations est susceptible de compromettre une instruction judiciaire ou administrative en cours.
Dans tous les cas où le responsable du traitement refuse, restreint ou diffère la communication des informations, il doit indiquer le motif pour lequel il agit de la sorte.
Le ou la membre d'une autorité ou le ou la fonctionnaire qui viole le secret de fonction est poursuivi d'office ; en plus des sanctions pénales (amende ou emprisonnement pouvant aller jusqu'à 3 ans), il encourt des sanctions administratives (blâme).
La violation du secret professionnel n'est sanctionnée que sur plainte de la personne lésée d'une peine privative de liberté de 3 ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
La simple négligence n'est pas punissable.
En cas de divulgation fautive d'informations, il y a atteinte, sur le plan civil, à la sphère privée du ou de la lésé-e (art. 28 ss CC), qui peut demander des dommages-intérêts et, dans les cas particulièrement graves, réparation du tort moral. La personne lésée peut requérir en particulier que le traitement des données, notamment la communication à des tiers, soit interdit ou que les données soient rectifiées ou détruites.
Si ni l'exactitude, ni l'inexactitude d'une donnée personnelle ne peut être établie, la personne lésée peut requérir que l'on ajoute à la donnée la mention de son caractère litigieux. Elle peut encore requérir que la rectification ou la destruction des données, l'interdiction de la communication, à des tiers notamment, la mention du caractère litigieux ou la décision soient communiquées à des tiers ou publiées (art. 32 LPD).
La procédure simplifiée (art. 243 ss CPC) est applicable aux actions en exécution du droit d'accès au sens de l'art. 25 LPD.
Se référer à la fiche Procédure civile suisse ainsi qu'aux autorités cantonales compétentes.
Pour rappel, c'est le droit fédéral qui fixe les sanctions pénales d'une violation du secret de fonction ou du secret professionnel. Ainsi, l'on se référera pour une définition de ces notions à la fiche fédérale "secret professionnel et de fonction" et au code pénal (art. 320 et 321 CP).
Le droit cantonal apporte quelques précisions et fixe certaines procédures applicables, en particulier concernant la levée du secret.
De nombreuses lois cantonales se réfèrent à la notion de secret professionnel, c'est à dire celles régissant les professions qui y sont astreintes (médecins, avocats, notaires, ...). Ces lois rappellent les principes et fixent les autorités compétentes pour la levée du secret. On peut notamment citer les dispositions suivantes :
Le secret de fonction concerne les employé.e.s d'Etat. L'art. 21 de la loi sur le personnel de l'Etat du Valais prévoit que seul le Conseil d'Etat peut délier un.e employé.e d'Etat du secret de fonction. A noter que cette disposition prévoit l'obligation, pour tout employé.e d'Etat, de dénoncer au Ministère public et au Conseil d'Etat une infraction pénale se poursuivant d'office dont il a connaissance dans l'exercice de ses fonctions. L'obligation de garder le secret de fonction subsiste après la fin des rapports de service.
La loi sur l'information du public, la protection des données et l'archivage traite notamment de la question de l'accès au public des documents officiels. Elle introduit le principe de la transparence de l'information. Il s'agit d'une dérogation importante au secret de fonction. L'Etat du Valais met à disposition des particuliers des informations permettant de déterminer quels sont les documents consultables par les citoyen.ne.s et quelle est la procédure à suivre. Ces différentes informations peuvent être consultées sur le site internet de l'Etat du Valais.
En procédure administrative, civile et pénale, les personnes tenues au secret de fonction et au secret professionnel peuvent refuser de témoigner sur des faits soumis au secret, à moins qu'elles aient été déliées de l'obligation de garder le secret.
A noter que les personnes exerçant certaines fonctions sont astreintes à une obligation de dénoncer les infractions dont elles ont connaissance.
Se référer à la fiche fédérale correspondante.
Se référer à la législation en vigueur.
Pour rappel, c'est le droit fédéral qui fixe les sanctions pénales d'une violation du secret de fonction, ou du secret professionnel. Ainsi, l'on se référera pour ces notions à la fiche fédérale "Secret professionnel et de fonction " et au code pénal (art. 320 et 321). Le droit fédéral exige également que les personnes qui participent à l'application des lois sur les assurances sociales régies par le droit fédéral ainsi qu'à leur contrôle et leur surveillance sont tenues de garder le secret à l'égard des tiers (art. 33 dela loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, LPGA).
Certaines lois cantonales qui régissent les professions, se réfèrent explicitement à la notion de secret professionnel (par exemple pour les professionnels de la santé). Ces lois ne font que rappeler les principes qui fondent ce devoir. Elles désignent également les autorités compétentes pour la levée du secret et précisent certains aspects du secret professionnel ou formulent des exceptions au secret, par exemple le devoir de dénonciation ou de signalisation.
Ainsi, pour les professionnels de la santé, le secret professionnel est réglé aux articles 80 et 80a de la loi du 29 mai 1985 sur la santé publique (LSP ; BLV 800.01). Il est déclaré que toute personne qui pratique une profession de la santé (ainsi que les auxiliaires) est astreinte au secret professionnel et que ces professionnels peuvent toutefois, avec le consentement du patient et si ses intérêts l'exigent, transmettre des informations le concernant à des tiers.
En vertu de l'article 13 LSP, le Conseil de santé est l'autorité compétente pour délier du secret professionnel les personnes exerçant une profession de la santé régie par la LSP (ceci pour les cas où on ne dispose pas du consentement du patient et sous réserve d'une obligation légale tenant le professionnel de lever le secret). Si le professionnel de la santé est en même temps employé du service public, il doit être libéré également du secret de fonction (cf. ci-dessous).
La LSP connaît en outre l'obligation des professionnels de la santé d'annoncer au médecin cantonal les faits susceptibles de constituer un cas de maltraitance ou de soins dangereux émanant d'autres professionnels de la santé. Lorsque la maltraitance n'émane pas d'un professionnel de la santé, la personne astreinte au secret professionnel peut s'adresser au médecin cantonal et aux autorités compétentes (art. 80a LSP).
Toute personne qui, dans l'exercice d'une profession, d'une charge ou d'une fonction en relation avec les mineurs, qu'elle soit exercée à titre principal accessoire ou auxiliaire, a connaissance de la situation d'un mineur semblant avoir besoin d'aide, a l'obligation de la signaler simultanément à l'autorité de protection qui est en l'occurrence la Justice de Paix, et au service en charge de la protection des mineurs.
Sont notamment astreints à cette obligation les membres des autorités judiciaires, scolaires et ecclésiastiques, les professionnels de la santé et les membres du corps enseignant, les intervenants dans le domaine du sport, les préfets, les municipalités, les fonctionnaires de police et les travailleurs sociaux, les éducateurs, les psychologues scolaires, les psychomotriciens et les logopédistes (art. 32 de la loi du 29 mai 2012 d’application du droit fédéral de la protection de l’adulte et de l’enfant (LVPAE ; BLV 211.255)).
Le secret de fonction (qui s'applique en l'occurrence aux agents cantonaux et communaux, ainsi qu'à toutes les personnes physiques et morales assumant des tâches publiques, cf. ci-dessous) n'est plus réglé par la législation cantonale sur le personnel, mais par la loi du 24 septembre 2002 sur l’information (LInfo ; BLV 170.21) et son règlement d’application. Celle-ci introduit le principe de la transparence des activités des autorités. Par le biais de ce principe, la "présomption du secret" (tout ce qui n'est pas public est secret) est remplacée par la "présomption de publicité" (toute l'information est publique, si elle n'est pas exceptionnellement secrète). Le principe vaut pour l'information active de la population par les autorités (politique de communication), tout comme pour l'information transmise sur demande d'un tiers. Les critères selon lesquels les autorités décident de divulguer ou non une information, de le faire partiellement ou de différer la divulgation, sont désormais la loi ou un intérêt public ou privé prépondérant.
Le secret de fonction se définit donc en fonction des intérêts en jeu. Les informations qui ne doivent pas être diffusées ou auxquelles on ne doit pas donner accès au motif d'un intérêt public ou privé prépondérant, restent secrètes et le collaborateur ou la collaboratrice qui les détient est soumis, à leur égard, au secret de fonction (art. 18 LInfo). La violation du secret de fonction reste punissable en vertu du Code pénal.
Sont ainsi également réservées d'autres lois prévoyant des règles spécifiques à l'égard du secret de fonction (par exemple pour l'ordre judiciaire) ou définissant de manière plus précise le devoir de discrétion (lois sur la protection des données personnelles). Le secret professionnel est expressément réservé (art. 16, al. 3 let. c LInfo).
La loi sur l'information s'applique aux autorités cantonales et communales, ainsi qu’aux personnes physiques et morales délégataires de tâches légales par le canton ou une commune dans l’exécution desdites tâches. Pour le domaine social et des assurances sociales, il s'agit par exemple de la Caisse de pensions de l'Etat de Vaud et de l'Association vaudoise d'aide et de soins à domicile (AVASAD).
Les centres sociaux régionaux (CSR) et les autres centres sociaux sont soumis à cette législation, en tant qu'autorités intercommunales d'application de l'aide sociale.
Afin de pouvoir décider si un document (ou autre type d'information) peut être divulgué à un tiers ou doit être tenu secret, il convient d'examiner notamment les points suivants :
Pour ce qui est du droit applicable aux personnes privées et aux organes fédéraux, nous renvoyons à la fiche fédérale "Secret professionnel et de fonction".
Nous ne retenons ici que le fait que la loi fédéraledu 19 juin 1992 sur la protection des données (LPD ; RS 235.1) qui concerne les traitements de données peronnelles par les privés et les organes fédéraux, connaît un devoir de discrétion qui s'applique également aux professions qui ne sont pas soumises au Code pénal (art. 321), par exemple les psychologues, les travailleurs sociaux et les éducateurs. L'article 35 LPD réprime la violation du devoir de discrétion. Selon cette disposition, il est interdit de révéler des données personnelles secrètes ou sensibles dont on a connaissance dans le cadre de sa profession.
Au niveau cantonal, la loi du 11 septembre 2007 sur la protection des données personnelles (LPrD ; BLV 172.65) complète la protection déjà conférée par le principe du secret professionnel et de fonction, en régissant le traitement de données personnelles dans le périmètre public. Cette loi a pour but de protéger contre tout emploi abusif des données personnelles.
Son champ d'application s'étend entre autres à l'administration cantonale, aux communes, aux associations de communes et aux personnes physiques et morales qui assument des tâches publiques déléguées par le canton ou une commune, dans l’exécution desdites tâches.
Y sont définies comme données personnelles "sensibles" entre autres celles se rapportant à la sphère intime de la personne, en particulier à son état psychique, mental ou physique, et celles se rapportant aux mesures et aides individuelles découlant des législations sociales (art. 4 al. 1 chiffre 2). Les exigences par rapport à ces données sont plus élevées (base légale formelle, conditions d'accessibilité au moyen d'une procédure d'appel).
Pour toutes les données personnelles, la loi exige sur le principe qu'elles ne soient traitées et communiquées que si et dans la mesure où cela ressort d'une loi ou de l'accomplissement d'une tâche publique (art. 5). La personne dont des données sont traitées, doit être informée sur la collecte et toute personne a libre accès aux données la concernant (art. 13 ss LPrD ; art. 25 ss LPrD). Une décision fondée doit être prise en cas de refus d'accès (art. 30 ss LPrD). Dans le cadre de la procédure, le Préposé à la protection des données et à l'information opère en tant qu’autorité de recours (recours au cours duquel, il doit tenter la conciliation conformément à l’art. 32 LPrD). Ses autres missions sont définies aux articles 36 ss LPrD.
Le secret professionnel ou de fonction est réservé
Les procédures administrative, civile et pénale sont régies par le principe que les personnes tenues au secret de fonction et au secret professionnel peuvent refuser de collaborer sur des faits soumis au secret, à moins qu'elles aient été déliées de l'obligation de garder le secret par l'autorité compétente (ou par la personne intéressée) ou qu'elles soient astreintes à dénonciations.
Ainsi, le nouveau Code de procédure civile suisse prévoit un droit de refus restreint de collaborer dans le cadre de la procédure civile, en prévenant de cette manière les conflits de conscience ou d'intérêt et en protégeant certaines institutions d'intérêt public ou jouissant d'une confiance particulière. Donc, le secret professionnel au sens de l'article 321 du Code pénal (CP) dispense les tiers de collaborer (art. 166, 1er al., let. b CPC). Il s'agit exclusivement des personnes qui s'exposeraient aux sanctions prévues à l'article 321 CP. La dispense fondée sur le secret professionnel est assortie de tempéraments. Le dépositaire du secret a le devoir de collaborer s'il est astreint à dénonciation ou s'il est délié du secret. Le droit de refus persiste, nonobstant, si le tiers rend vraisemblable que l'intérêt au secret prime l'intérêt à ce que vérité soit faite. Le secret professionnel des avocats et des ecclésiastiques n'est pas assorti de ces tempéraments.
Du même droit de refus restreint dispose le fonctionnaire ou le membre d'une autorité, en ce qui concerne l'établissement de faits qui lui ont été confiés en sa qualité officielle ou dont il a eu connaissance dans l'exercice de ses fonctions ; il doit collaborer s'il est soumis à une obligation de dénoncer ou si l'autorité dont il relève l'y a habilité (art. 166, 1er al., let. c CPC).
Des titulaires d'autres droits de garder le secret prévue par la loi - on pense ici notamment aux professionnels visés par l'article 35 de la loi fédérale sur la protection des données, donc par exemple les psychologues ou travailleurs sociaux du secteur privé qui ont un devoir de discrétion - sont en principe obligés de collaborer. Ils en peuvent s'y refuser que s'ils rendent vraisemblable que l'intérêt au secret prime l'intérêt à ce que vérité soit faite (art. 166, al. 2 CPC).
En matière pénale s'appliquent les mêmes règles de base. Ainsi, le nouveau Code de procédure pénale suisse (CPP) stipule que les fonctionnaires (au sens de l'art. 110, al. 3 Code pénal) et les membres des autorités peuvent refuser de témoigner sur les secrets qui leur ont été confiés en leur qualité officielle ou dont ils ont eu connaissance dans l'exercice de leur fonction ou de leur charge. Ils doivent témoigner si l'autorité à laquelle ils sont soumis les y a habilités par écrit. L'autorité ordonne à la personne concernée de témoigner si l'intérêt à la manifestation de la vérité l'emporte sur l'intérêt au maintien du secret (art. 170 CPP).
En ce qui concerne le secret professionnel, le CPP prévoit que les ecclésiastiques, avocats, défenseurs, notaires, conseils en brevets, médecins, dentistes, pharmaciens, sages femmes, ainsi que leurs auxiliaires peuvent refuser de témoigner sur les secrets qui leur ont été confiés en vertu de leur profession ou dont ils ont eu connaissance dans l'exercice de celle-ci. Ces professionnels doivent témoigner lorsqu'ils sont soumis à l'obligation de dénoncer et lorsqu'ils sont déliés du secret, selon l'article 321, alinéa 2 du Code pénal, par le maître du secret ou, en la forme écrite, par l'autorité compétente. L'autorité pénale respecte le secret professionnel même si le détenteur en a été délié lorsque celui-ci rend vraisemblable que l'intérêt du maître au maintien du secret l'emporte sur l'intérêt à la manifestation de la vérité (art. 171 CPP).
Alors que les personnes soumises au secret professionnel au sens de l'article 321 CP sont en principe habilitées à refuser de témoigner, les détenteurs d'autres secrets protégés par la loi sont tenus de déposer. La direction de la procédure peut les libérer de l'obligation de témoigner lorsqu'ils rendent vraisemblable que l'intérêt au maintien du secret l'emporte sur l'intérêt à la manifestation de la vérité (art. 173, al. 2 CPP ; cf. les propos ci-dessus sur le CPC).
L'autorité compétente qui autorise la levée du secret et la déposition en justice, est désignée par la législation réglant le domaine respectif. Ainsi, en vertu de l'article 13 LSP, le Conseil de santé est l'autorité compétente pour délier du secret professionnel les personnes exerçant une profession visée par l'article 321 du Code pénal suisse et régie par la LSP.
Pour les collaborateurs de la fonction publique cantonale, cette autorité est l'autorité d'engagement (art. 27 RLinfo). Depuis le 1er janvier 2012, le préavis du Service juridique et législatif n'est requis désormais qu'en cas de doute ou lorsque l'autorité envisage de refuser de lever le secret de fonction ou d'autoriser une déposition (art. 27 RLinfo). Si la personne à délier est un professionnel de la santé et en même temps employée du service public, elle est à délier en principe par les deux instances (p. ex. le médecin au service public par le Conseil de santé et par son autorité d'engagement).
Le nouveau code de déontologie du travail social en Suisse énonce les principes et obligations éthiques et professionnels applicables dans l'exercice de la profession tels qu'ils ont été définis par AvenirSocial. Les principes relatifs au traitement des données personnelles font partie intégrante de ce code (chiffre 12.4 ; (www.avenirsocial.ch). Ce site contient également un document intitulé "Travail social et traitement des données personnelles sensibles".
Le secret professionnel et le secret de fonction sont réglés aux articles 320, 321 et 321 bis du Code pénal suisse. Il est donc renvoyé à la fiche fédérale traitant ce sujet.
La présente fiche s'attache dès lors à relever certaines précisions et incidences du secret professionnel et du secret de fonction, que l'on rencontre également parfois sous la dénomination de devoir de discrétion dans la législation cantonale.
Un certain nombre de textes légaux se réfèrent à la notion de secret professionnel. Ainsi, notamment la loi concernant la profession d'avocat, la loi sur le notariat, la loi portant introduction à la loi fédérale sur l'aide aux victimes d'infractions, la loi scolaire, la loi sanitaire, l'ordonnance concernant la Fondation pour l'Aide et les Soins à domicile et la loi sur l'action sociale contiennent des dispositions sur le secret professionnel, afin d'y assujettir les personnes concernées, parfois également afin de préciser la procédure à suivre pour lever ce secret. A titre d'exemples, selon les articles 9 et 24 et suivants de la loi concernant la profession d'avocat, c'est la Chambre des avocats, l'autorité de surveillance de cette profession, qui est compétente pour délier un avocat du secret professionnel. Quant à l'article 58 de la loi sanitaire, il prévoit que c'est le médecin cantonal qui est habilité à délier les personnes exerçant une profession sanitaire du secret.
En ce qui concerne le secret de fonction, auquel sont soumis les agents de la fonction publique cantonale et communale, le siège de la matière se trouve dans la loi sur le personnel de l'Etat et dans la loi sur les communes. Conformément à loi, le Gouvernement est compétent pour lever le secret auquel sont tenus les magistrats et le personnel cantonal. En ce qui concerne la levée du secret pour les fonctionnaires communaux, la question n'est pas réglée dans la législation cantonale.
En procédure administrative, civile et pénale, les personnes tenues au secret de fonction et au secret professionnel peuvent refuser de témoigner sur des faits soumis au secret, à moins qu'elles aient été déliées de l'obligation de garder le secret par l'autorité compétente.
Pour rappel, c'est le droit fédéral qui fixe les sanctions pénales d'une violation du secret de fonction ou du secret professionnel. Ainsi, l'on se référera pour une définition de ces notions à la fiche fédérale "secret professionnel et de fonction" et au code pénal (art. 320 et 321 CP).
Les magistrats et les collaborateurs de l'Etat ne peuvent communiquer sur des faits portés à leur connaissance et devant être gardés secrets que s'ils ont au préalable été déliés du secret de fonction/professionnel ou qu'une loi le prévoit.
Le secret professionnel a pour but de protéger la sphère privée du citoyen. Il interdit aux personnes qui y sont tenues de transmettre des informations dont elles ont eu connaissance dans la pratique de leur profession, sauf si la personne concernée y consent ou que la loi l'impose.
Il s'applique également entre professionnels de la santé. Mais lorsque les intérêts d'un patient ou d'une patiente l'exigent, les professionnels de la santé peuvent toutefois, avec son consentement, se transmettre des informations le ou la concernant.
La violation du secret professionnel ou de fonction constitue une infraction punissable pénalement.
A noter que les fonctionnaires neuchâtelois ont l'obligation de dénoncer les infractions dont ils ont connaissances dans le cadre de leur fonction. Par exemple: à l'autorité tutélaire en cas de suspicion de maltraitance d'enfants.
Levée du secret lors d'une procédure :
En procédure administrative, civile et pénale, les personnes tenues au secret de fonction/professionnel doivent refuser de témoigner sur des faits soumis au secret, sauf si elles en sont libérées.
Les personnes soumises au secret de fonction ne peuvent être libérées du secret de fonction que par l'autorité de nomination (pouvoir exécutif, Conseil d'Etat), en particulier lorsqu'il s'agit de comparaître en tant que témoin dans une affaire pénale.
Les personnes astreintes au secret professionnel ne peuvent témoigner que si elles ont au préalable été déliées du secret par la ou les personnes concernée(s) (patient, client etc.) ou par une autorité spécialement désignée par la loi à cet effet. Sont concernés: les ecclésiastiques, avocats, défenseurs en justice, notaires, conseils en brevet, contrôleurs astreints au secret professionnel en vertu du code des obligations, médecins, dentistes, chiropraticiens, pharmaciens, sages-femmes, psychologues, ainsi que leurs auxiliaires.
Pour rappel, c'est le droit fédéral qui fixe les sanctions pénales d'une violation du secret de fonction ou du secret professionnel. Ainsi, l'on se référera pour une définition de ces notions :
Le droit cantonal apporte quelques précisions et fixe certaines procédures applicables, en particulier concernant la levée du secret.
De nombreuses lois cantonales se réfèrent à la notion de secret professionnel, c'est à dire celles régissant les professions qui y sont astreintes (médecins, avocats, notaires, ...). Ces lois rappellent les principes et fixent les autorités compétentes pour la levée du secret. On peut notamment citer les dispositions suivantes :
Toute personne qui pratique une profession de la santé, ainsi que ses auxiliaires, est tenue au secret professionnel (art. 89 al. 1)
Une personne tenue au secret professionnel peut en être déliée par le patient lui-même ou la patiente elle-même ou, pour justes motifs, par décision de la Direction de la santé et des affaires sociales (DSAS) sur le préavis du ou de la médecin cantonal-e. (art. 90 al. 1).
Pour plus d'informations concernant le déliement du secret professionnel des professionnels de la santé, consultez la page concernée sur le site de l'Etat de Fribourg.
Le ou la notaire doit garder les secrets qui lui sont confiés dans l'exercice de son office, à moins qu'il ou elle ne soit légalement tenu de les divulguer. (art. 26 al. 1)
Lorsqu'un intérêt privé ou public prépondérant l'emporte sur l'intérêt au maintien du secret, l'autorité de surveillance peut délier le notaire de son secret. (art. 26 al. 3)
La Commission du barreau statue sur les demandes de levée de secret professionnel. (art. 5 al. 2)
Lorsque, dans l'exercice de leur fonction, les membres des autorités judiciaires qui ne sont pas chargées de la justice pénale (soit la juridiction civile et la juridiction administrative) ont des motifs concrets de soupçonner la commission d'un crime ou d'un délit poursuivi d'office, ils le dénoncent au Ministère public. Ils sont déliés du secret de fonction dans cette mesure. (art. 156 al. 1)
Le secret de fonction concerne les employés de l'Etat. L'article 60 (al. 1) de la Loi sur le personnel de l'Etat (LPers) mentionne qu'il est interdit au collaborateur ou à la collaboratrice de divulguer des faits dont il ou elle a eu connaissance dans l'exercice de ses fonctions et qui doivent rester secrets en raison de leur nature, des circonstances ou d'instructions spéciales.
Le collaborateur ou la collaboratrice qui traite de données personnelles est tenu-e de respecter la législation sur la protection des données. (LPers art. 65 al. 1)
Le collaborateur ou la collaboratrice ne peut déposer en justice en qualité de témoin ou d'expert sur les faits dont il ou elle a eu connaissance dans l'exercice de ses fonctions qu'avec l'autorisation écrite de la Direction ou de l'établissement concerné. Cette autorisation est nécessaire même après la cessation des rapports de service. (LPers art. 65 al. 1)
Se référer à la fiche fédérale correspondante.
Se référer à la fiche fédérale correspondante.
Se référer à la fiche fédérale.
La présente fiche se limite à compléter la fiche fédérale de diverses informations propres au canton.
A Genève, tous les professionnels de la santé au sens de la loi cantonale sur la santé (LS - K 1 03) et leurs auxiliaires sont tenus au secret professionnel prévu par l'article 321 du Code pénal (cf. art. 86 de la loi sur la santé). Ces professions sont notamment listées à l'article 1 du règlement sur les professions de la santé (RPS - K 3 02.01).
Les autres professions de service dans le privé, comme les assistantes et assistants sociaux, psychologues, éducatrices et éducateurs ou animatrices et animateurs relèvent de la loi sur la protection des données (voir fiche fédérale et ci-dessous, droit d'accès aux dossiers de l'administration).
La Loi fédérale sur la protection des données (LPD) ne s'applique pas aux organes cantonaux, qui dépendent des lois cantonales. A Genève, l'information relative aux activités des institutions et la protection des données personnelles est régie par loi sur l'information du public, l'accès aux documents et la protection des données personnelles (LIPAD.) Le but de cette loi est à la fois de favoriser l'accès et la participation à la vie publique, à favoriser la libre formation de l'opinion, tout en protégeant les droits fondamentaux des personnes s'agissant de leurs données personnelles.
Le traitement des données personnelles par les différentes institutions telles que les tribunaux, les parlements et conseils administratifs cantonaux et communaux, l'Hospice général, l'hôpital et autres corporations de droit public est donc soumis à la LIPAD.
Ces institutions ont un devoir d'information vis à vis du public, qui implique un droit d'accès aux documents dans les limites de la protection des données. Par exemple, les jugements doivent être publiés (dans un système de données informatiques en l'occurrence), moyennant le caviardage des noms des parties.
Les données personnelles traitées par les institutions doivent être pertinentes et nécessaires à leurs tâches. Elles doivent être exactes et régulièrement mises à jour. Elles doivent être protégées contre tout traitement illicite par des mesures appropriées. Elles doivent être en principe récoltées de manière reconnaissable par la personne concernée.
La communication de données personnelles au sein de l'administration est possible à condition que ce soit pour l'accomplissement de tâches qui sont de la compétence du service qui transmet l'information comme de celui qui la reçoit.
La communication de données personnelles à des personnes privées ou de droit privé n'est autorisée que si :
L'utilisation d'une videosurveillance est soumise à des conditions précises : besoins de sécurité, signalisation, limitation du champ de surveillance, personnel non filmé ou non identifiable, durée limitée de la conservation du matériel, limitation des possibilités de visionnement (voir art. 42 LIPAD).
L'accès aux fichiers de police est réglé par la loi sur les renseignements et les dossiers de police et la délivrance des certificats de bonne vie et mœurs.
Le traitement des données dans le domaine de la santé est notamment régi par la loi sur la santé (art. 52 ss LS - K 1 03).
Enfin, l'accès aux fichiers judiciaires pour les procédures en cours est réglé selon les lois de procédure.
Les personnes tenues au secret professionnel restent maîtresses de la décision de témoigner ou non en justice: pour témoigner, elles doivent être déliées de l'obligation du secret par le client ou par l'autorité de surveillance. Les fonctionnaires doivent être délié du secret par leur hiérarchie (Conseiller d'Etat).
Le refus par une institution publique de donner suite à une demande d'accès à un document peut faire l'objet d'une requête de médiation auprès du préposé cantonal à la protection des données et à la transparence, dans un délai de dix jours dès la confirmation écrite de la décision. Le préposé cantonal a accès au document litigieux et rend une recommandation écrite, après laquelle l'institution se détermine dans les dix jours sur la communication du document considéré. Les recours sont ensuite réglés par les art. 60 et ss LIPAD. En matière d'accès aux documents, seule peut faire l'objet d'un recours la décision prise par l'autorité ensuite de la recommandation du préposé cantonal en cas d'échec de la médiation. Le recours est à adresser à la Chambre administrative de la Cour de justice.
Les décisions relatives au droit de rectification peuvent être contestées devant la Chambre administrative de la Cour de justice.
Responsable rédaction : ARTIAS
Source:
- Les infractions en droit suisse, Corboz Bernard, Volume II, 3e édition, Berne 2010, p.733 ss et p.750 ss
Responsable rédaction: HESTS Valais
Base législative vaudoise Recueil systématique de droit fédéral
Service de l'action sociale
Préposé à la protection des données et à la transparence
Loi sur la santé (LSan); Loi sur le notariat (LN); Loi sur la profession d'avocat (LAv); Loi sur la justice (LJ); Loi sur le personnel de l'Etat (LPers).
Législation citée et sites internet indiqués
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